Asesoría jurídica/Número 81

Reclamación de los gastos de constitución de las hipotecas al ser declaradas nulas por el TS las clausulas que determinan que los gastos sean exclusivamente por cuenta del cliente

Juan Manuel Gracia Tonda
Abogado. Mompó Abogados. Despacho jurídico de los Colegios de Alicante, Castellón y Málaga

La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en su Sentencia 705/2015, de 23 de diciembre, al desestimar los recursos interpuestos por el BBVA y Banco Popular Español contra la sentencia de la AP de Madrid de fecha 26 de julio de 2013, aprecia la nulidad por abusivas varias cláusulas insertas en contratos con consumidores, entre ellas figuraban aquellas que imponían a sus clientes el pago de todos los gastos de formalización de hipotecas, cuando estos deberían asumirlos los bancos al menos en una parte, ya que las entidades bancarías son las interesadas en registrar la escritura hipotecaria. Así la referida sentencia declara abusiva la cláusula en la que la entidad bancaria impone al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato como consecuencia de la intervención notarial y el pago de los tributos en los que el sujeto pasivo es el banco, como sucede en determinados hechos imponibles del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, y cuyo texto es el siguiente:

“Son de cuenta exclusiva de la parte prestataria todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación -incluyendo división, segregación o cualquier cambio que suponga alteración de la garantía- y ejecución de este contrato, y por los pagos y reintegros derivados del mismo, así como por la constitución, conservación y cancelación de su garantía, siendo igualmente a su cargo las primas y demás gastos correspondientes al seguro de daños.

La parte prestataria faculta al banco para suplir los gastos necesarios para asegurar la correcta inscripción de la hipoteca que en este acto se constituye y de los títulos previos a esta escritura, así como los gastos derivados de la cancelación de cargas y anotaciones preferentes a dicha hipoteca”.

Otras cláusulas que considera nulas son las que imponen al consumidor el pago de los gastos pre-procesales, procesales o de honorarios de abogado y procurador contratados con la entidad prestamista, en casos de incumplimiento de su obligación de pago, las que impiden al prestatario variar el destino del inmueble sin la autorización expresa del banco, y las que equiparan la aceptación por el cliente de una oferta telefónica a su firma manuscrita y a la asunción de las condiciones particulares del contrato .

Al igual que ocurre con las denominadas cláusulas suelo, estas cláusulas de atribución al consumidor de todos los gastos derivados de la concertación y desarrollo del contrato, son nulas por no reunir las exigencias de transparencia aplicables, señalando que tanto el arancel de notarios como el de registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate, y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es sin duda el prestamista, en este supuesto la entidad bancaria, pues con ello obtiene un título ejecutivo (art. 517 LEC), constitución de garantía real (arts. 1875 CC y 2.2 LH) y adquiere la posibilidad de ejecución especial (art. 685 LEC).

No obstante indicamos que para recuperar dichos gastos de la contratación y desarrollo del contrato de préstamo hipotecario concertado será necesario que el deudor realice la oportuna reclamación ante el Servicio de Atención al Cliente del Banco; y caso que no haya contestación por parte de la entidad bancaria en el plazo de dos meses o la misma ha sido resuelto de manera negativa, se podrá proceder a interponer la correspondiente demanda judicial en donde se deberá plantear la nulidad de la cláusula por abusiva y la restitución de los gastos abonados como consecuencia de dicho pacto, que deberán de ir perfectamente documentados con sus correspondientes facturas.

Partiendo de la base de que solo se puede pedir la restitución de los gastos correspondientes a la formalización de la hipoteca, no los de la compraventa, serán objeto de reclamación los siguientes: 1) Facturas de Notaría y Registro de la Propiedad; y 2) Impuesto de Actos Jurídicos Documentados.

El plazo para reclamar es el de cuatro años a contar desde el día siguiente a la fecha de la Sentencia del Tribunal Supremo, es decir, dicho plazo finalizará el 24 de diciembre de 2019; si bien para aquéllas hipotecas que hayan sido totalmente abonadas, se podrá proceder a la reclamación, si su total pago se hizo dentro del plazo de los 4 años anteriores al 23 de Diciembre de 2015.

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