Número 76

Compliance Penal y directrices tenidas en cuenta por la Fiscalía

IMG_9793 Alfredo BarberPor Alfredo Barber. Beneyto Abogados

Tal y como se expuso en uno de los recientes artículos de esta sección, tras la última reforma del Código Penal (en alusión a la reforma operada en el art. 31) junto con el contenido del art. 11 de la citada norma, se introduce un deber legal específico de las personas jurídicas de control de sus actividades y riesgos para evitar la comisión de delitos, siendo la adopción y supervisión de los denominados Programas de Cumplimiento (Compliance Penal) la única vía para eximir o exonerar a la entidad de cualquier responsabilidad penal.

Siguiendo las pautas recogidas en el referido artículo 31 C.P., en los modelos de organización y gestión para prevenir posibles ilícitos penales, las empresas deben adoptar o implementar un mecanismo de prevención con los siguientes requisitos:
– Identificación, catalogación y evaluación de los riesgos penales y posibles delitos.
– Elaboración de un mapa de riesgos penales concretado con un Plan de acción.
– Disposición de modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para impedir la comisión de los delitos que deben ser prevenidos.
– Obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención (código ético o de conducta, canal de denuncias, sistema disciplinario interno, manual de prevención y vigilancia de delitos, etc.).
– Y realizar una verificación periódica del modelo y de su eventual modificación cuando se pongan de manifiesto infracciones relevantes de sus disposiciones (o cuando se produzcan cambios en la organización, en la estructura de control o en la actividad desarrollada que los hagan necesarios).

Consideramos oportuno advertir que la adopción de los citados programas de cumplimiento normativo por parte de las empresas seguramente tenga más importancia de la que, en principio, se pueda considerar o llegar a creer. En este sentido la adopción y seguimiento de estos modelos o programas de prevención no sólo permitirán atenuar o eliminar una eventual responsabilidad penal de la empresa sino que evitará el grave perjuicio reputacional que conlleva ser condenada penalmente.

Por otro lado sería un grave error pensar que el Seguro de Responsabilidad Civil de la empresa responderá en el caso de ser condenada y sancionada por la comisión de un delito (bien por hechos delictivos cometidos por sus dirigentes, bien por omisión en el control de éstos sobre sus subordinados), pues es fácil que se acojan a la exclusión de cobertura al entender que habría mediado dolo en la comisión del delito.

Recientemente se ha remitido por la Fiscalía General del Estado la Circular nº 1/2016, sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas conforme a la reforma del Código Penal efectuada por la Ley Orgánica 1/2015, que marca las directrices a los fiscales de cómo valorar la eficacia de los programas de cumplimiento adoptados y seguidos por las empresas.

De entre las cuestiones analizadas en la citada circular se destaca que las empresas deben llevar a cabo un control eficaz en su marco de actividad para eludir una posible imputación penal; la persona jurídica es la que deberá acreditar que tales programas de cumplimento eran eficientes para prevenir el delito (obligación de control por parte de los dirigentes de la empresa sobre sus subordinados). El citado documento señala que los programas de control constituyen una referencia para medir las obligaciones de las personas físicas con mayores responsabilidades en la corporación.

En este sentido debe tenerse en cuenta que únicamente estarán excluidas de la responsabilidad penal de la persona jurídica aquellas conductas que sean realizadas por la persona física en su exclusivo y propio beneficio o en el de terceros y no resulten idóneas para reportar beneficio alguno a la empresa.

En segundo lugar la Circular subraya que los programas de cumplimiento deben estar perfectamente adaptados a la empresa y a sus concretos riesgos, es decir, se deben adecuar e individualizar correctamente a las exigencias del marco en el que opere la entidad. Para ello la Fiscalía señala que las empresas no deben limitarse a copiar los programas de otras (advierte de no realizar un “copia-pega”), pues esta práctica suscitaría serias dudas sobre la propia idoneidad del modelo adoptado y el verdadero compromiso de la empresa en la prevención de conductas delictivas, dando a entender que en estos casos no aplicará la eximente de cumplimiento del Compliance penal.

Por otro lado la Circular pretende dejar claro que los programas de Compliance no deben percibirse como un seguro para las empresas, es decir, tales programas no deben tener como única finalidad o propósito eludir el reproche penal sino que deben enfocarse a reafirmar una cultura corporativa de respeto a la Ley “donde la comisión de un delito constituya un acontecimiento accidental y la exención de pena, una consecuencia natural de dicha cultura”.

Con el objeto de promover una verdadera cultura ética en el marco empresarial, la adopción de los programas de cumplimiento normativo no deben perseguir únicamente eludir la responsabilidad penal de la empresa, sino que deben tener por finalidad la constante búsqueda del cumplimiento normativo y la aparición de la ética como nuevo valor de la propia institución. En definitiva, se requerirá de un cambio de mentalidad en la dirección de las empresas en la que predomine la búsqueda de una excelente reputación social y corporativa por encima de la consecución de beneficios.

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